2025年2月21日，美国白宫以特朗普总统本人名义，发布了一份题为《“美国优先”投资政策》的备忘录（以下简称“备忘录”），阐述了美国政府对外国赴美投资和美国对外投资的最新立场。备忘录是向与跨境投资有关的、包括财政部在内的16个联邦行政部、会、办发出的，指示这些机构根据这份文件所表述的立场，研究并制定新的美国跨境投资法律法规，或变更现有的法律法规。
要而言之，根据这项备忘录，特朗普政府将鼓励来自美国盟友及伙伴国的投资，更加严格管控美国和“外国对手”（包括中国）之间的双向投资。中美之间的投资关系，在美国一侧将面临更多的立法限制。
备忘录内容简介
1. 鼓励来自美国盟友及伙伴国家的投资
对于来自美国盟友和伙伴国家（以下简称“友好国家”）的投资，备忘录旨在创建一个更加开放的投资环境，为它们提供更多便利，尤其希望促进人工智能和未来的其它新兴技术能在美国创建和增长。备忘录中所提出的几项具体鼓励措施如下：
对于涉及关键技术、关键基础设施、敏感个人数据和其他敏感领域的美国企业的投资，对来自友好国家的限制将放宽，放宽的程度取决于这些友好国家与“外国对手”（定义见下文）的“掠夺性投资和技术收购行为”保持“可验证的距离”和独立性的程度；
外资审批中，将建立基于客观标准的“快速通道”流程，仅从安全角度进行审查。但会要求投资者不得与外国对手合作；
对超过10亿美元的赴美投资加快进行环境审查（该条应可同样适用于外国对手）；
在美国外国投资委员会（“CFIUS”）对外国投资交易的审查过程中，停止使用“过于官僚、复杂和无所限定”的缓解协议，此后缓解协议应仅规定当事方可在特定时间内完成的具体行动，而不是长期的、高成本的合规义务（该条似有可能同样适用于外国对手）；
鼓励外国人进行被动投资，即无投票权、无董事会席位或其他公司治理权利的非控股股权和股份，并且投资不“赋予[投资人]任何管理影响力、实质性决策权或非公开获取技术或技术信息、产品或服务的权利”（该条应可同样适用于外国对手）。
2. 限制外国对手利用对美投资和美国对外投资
备忘录将中国（包括香港和澳门两个特别行政区）、古巴、伊朗、朝鲜、俄罗斯和委内瑞拉定义为“外国对手”，要求“利用一切必要的法律权力来应对来自[这些国家]的威胁”，管制这些国家与美国之间的双向投资活动，防止这些国家通过跨境投资，削弱美国的军事、经济和科技方面的竞争优势。
备忘录中列出的、美国政府将采取的限制行动包括：
制定新规则，禁止美国公司和投资者投资推进中国国家军民融合战略的行业，并禁止与中国有关联的人士收购关键的美国企业和资产，只允许那些符合美国利益的投资；
使用一切必要的法律手段，包括CFIUS，限制与中国有关联的人士投资美国技术、关键基础设施、医疗保健、农业、能源、原材料或其他战略部门，“保护敏感设施附近的美国农田和房地产”。美国政府将寻求（包括与国会协商）加强CFIUS对“绿地”投资的审查权力，限制外国对手获取美国敏感技术（尤其是人工智能）的人才和业务，并扩大CFIUS审查范围内的“新兴和基础”技术的定义范围；
进一步阻止美国人投资于中国军工领域，包括通过使用《国际紧急经济权力法》下的制裁权力，并可能扩大对中国军工综合体公司的限制。在现有的美国对外投资限制措施（通常所称“反向CFIUS”）的基础上，考虑对美国在中国的半导体、人工智能、量子、生物技术、高超音速、航空航天、先进制造、定向能等领域的投资实施新的或扩大的限制，限制将涵盖中国国家军民融合战略涉及的其他领域。限制所涵盖的行业将定期审查和更新；
审查是否暂停或终止1984年中美两国之间的《所得税协定》；备忘录认为，该协定、中国加入世贸组织及美国相应给与中国货物和商品的无条件贸易最惠国待遇，都促成了美国的去工业化并有利于中国军事技术现代化，美国需要“逆转这两个趋势”；
探讨是否需要改变《外国公司问责法》所涵盖公司的审计标准；
审查外国对手在美国交易所交易时使用的可变利益实体（VIE）和子公司结构，因为这样的结构“限制了美国投资者的所有权和保护”，美国还将审查“这些公司存在欺诈行为的指控”；
恢复1974年《雇员退休保障法》规定的受托人标准，以便确保外国对手公司没有资格获得养老金计划的投资。
初步解读：若干看点
美国大选尘埃落定之后，美国的对外经贸和投资政策、法规环境会发生何种变化，一直受到各方关注。现在这份备忘录出台了。一方面，这是特朗普就任总统以来，首次以官方文件形式表明他的跨境投资政策，尤其是涉及中国的投资政策，是对美国未来至少四年的外资政策具有指导意义的纲领性文件，因而其重要性不容低估。但另一方面，这份备忘录本身尚未直接改变任何现行法规，其本身是一份纲领宣示性质的文件，不具有实践中的可操作性。其落实并转变为具体的可操作的规则，仍有待于后续的政府部门法规出台，甚至有待于美国国会进行立法。雷声很大，但雨点长得什么样，还要最终落下来才能知道。
这份备忘录中，鼓励与限制措施并无清晰的顺序；政策宣告、解释的语言与粗线条的措施、要求混杂交互出现。为便于读者理解备忘录以及后续跟进其落实情况和发展变化，笔者从跨境投资所关切的角度，总结了这样一些主要看点：
看点一：鼓励措施的力度及备忘录的目的
备忘录提出的几项优惠措施，力度不够，其所能起到的吸引外资的作用，其实是很有限的。对外国投资加快审批，就很难说是一个优惠，因为美国本来就不是一个对外国投资以审查为原则的国家，目前除了特定情况下才触发的CFIUS国家安全审查和反垄断审查，友好国家赴美投资，本来就不受什么审查。对于超过10亿美元投资加快环保审批，这项措施只能适用于需要环保审批的大型项目。减少繁复的国家安全“缓解协议”，减少协议后长期合规成本，这样便利只能说是小恩小惠，且只适用于CFIUS审查“友好国家”来美投资的项目，而在当前实践中，友好国家经过CFIUS审查后负担长期合规成本的可能性，本来就大大低于“外国对手”。而鼓励外国被动投资，只是表了个态，并未提出任何具体的鼓励措施。
当然，对于已经决定赴美投资项目来说，上述程序减负是具有一定积极意义的。但这远不能构成真正的吸引力。若是美国后续再次下调企业所得税，或者对某些行业提供补贴等优惠，反而会比这些措施更加具有吸引外国投资的效果。
和这些鼓励措施的“胡萝卜”相比，这个备忘录中那些限制与“外国对手”双向投资关系的“大棒”，则显得充实、具体得多，浓墨重彩、饱含热情，并且处处毫不掩饰某一个“外国对手”就是各种限制措施的核心对象和根本原因。在实现“让美国再次伟大”的道路上，至少在对外投资关系的处理上，本届美国政府明显表现出重“破”轻“立”、重“打”轻“拉”的特点。
看点二：能否改变友好国家的对华经贸关系
在鼓励措施中，备忘录提出放宽对友好国家在“关键技术、关键基础设施、个人数据”等领域的限制，但要看相关友好国家与外国对手的“掠夺性投资和技术收购行为”保持距离的程度。备忘录还说，美国外资审批的“快速通道”流程中，仅对安全问题（应指所谓国家安全）进行审查，但安全审查中会要求投资者不得与外国对手合作。这些措施和要求如何落实，可操作性如何，都是后续需要跟踪观察的；仅凭这样的“优惠措施”本身的吸引力，是否就能撬动来自友好国家的投资人，改变其与中国的经贸关系，也是比较可疑的。
不过重点是：这份备忘录明确反映了美国政府新的政策走向，那就是：与美国发展经贸关系，就需切断或弱化对华经贸联系。这让人想起黛玉吃醋宝钗时说的“早知他来，我就不来了”，或者杨子荣在威虎山上的那句“有他没我，有我没他”，留他还是留我，让“三爷”去看着办。而未来几年中，美国的政策与立法都很可能延续并发挥这个立场。这一立场在当今国际关系中大处的意义，不适合由本文作出分析；但从律师业务的小处而言，此后跨境投资中的基本法律服务的着眼点，将会从投资国与被投资国的双边法律问题，更经常性地变成三边的法律问题，而且可能涉及更为复杂的投资前结构设计和投中及投后的结构调整，以规避在第三国的法律风险。
看点三：税收协定和最惠国待遇
备忘录中表示，美国要重新审视中美两国之间的避免双重征税的协定，考虑暂停或终止。在同一段落中还隐晦地表示，美国可能会重新审视中国的无条件贸易最惠国待遇，因其促成了美国的去工业化。
任何两个国家之间，避免双重征税的协定是双边经贸关系正常化的一块重要基石，而贸易最惠国待遇是另一块重要基石。没有税收协定，将出现两国重叠征税，纳税人暴露于双重税务负担之下，不利于两国之间的经贸、投资、技术的交流和人员的往来。如果美国取消中国的贸易最惠国待遇，则等于扫清对中国商品任意征收高关税的国内法障碍，大大限制中国产品的进口。对于产品主要输美的中国企业会造成严重的损害；另一方面，对美国市场的商品供应、美国人民的生活水平和物价稳定乃至整个世界的贸易格局，也会造成严重的损害。
因此，美国在双边税收协定和最惠国待遇方面的动向是非常值得关注的。
也有一种可能性是：特朗普政府将对于部分美国在华投资或者中国在美投资的企业和人员暂停双重征税协定的适用，从而加重这些企业和个人的税务负担，起到限制在相关领域投资的效果。而贸易方面，暂不取消最惠国待遇，而是不断采取新的加征关税的措施。后续如何发展，取决于两国是否进行贸易谈判以及谈判的结果如何。
看点四：反向CFIUS的扩大化
目前美国的“反向CFIUS”限制美国公司和个人在中国的量子计算、半导体和人工智能领域进行投资，并根据不同的标准将这些领域的投资交易划分为申报类和禁止类。备忘录中，明确提出要扩大和深化这一机制的适用范围：从行业角度讲，在原有行业之外，反向CFIUS将会适用于生物技术、高超音速、航空航天、先进制造、定向能等领域，以及中国国家军民融合战略涉及的其他领域，并可能加强与对外制裁法律制度的互动。另外，除此前的申报和禁止规定之外，美国国内还可能出台或调整税收等各方面的配套法规。对外投资限制，将成为美国未来几年较为活跃、需要更多关注的法律业务领域。
看点五：CFIUS的扩大化
毫无疑问，在特朗普新任期内，CFIUS将比目前更加活跃、管辖权范围更大。
首先，现有CFIUS所关注的关键技术、关键基础设施、个人敏感数据之外，CFIUS审查范围将可能根据备忘录的要求，扩大到“医疗、农业、能源、原材料和其它战略行业”。
其次，备忘录明确提出CFIUS审查应包含“绿地投资”（不并购当地已有业务，而是投资新建企业）的领域，这是CFIUS审查制度从诞生之日就从未覆盖的领域。这种扩张是一种全面扩张（所有赴美绿地投资都纳入CFIUS管辖范围），还是有限度的扩张（只有具体国家、特殊行业的绿地投资才纳入CFIUS管辖范围），仍有待后续法律法规的出台，才能知晓。
第三，目前列入CFIUS管辖范围的交易中，涵盖了“新兴和基础技术”行业，备忘录意图扩大这一定义所涵盖的范围，将更多新兴技术纳入其中。
第四，目前，CFIUS的管辖权范围是包括涉及位于在美国特定机场、海港和军事设施周边房地产的交易的。此次备忘录又明确提及涉及农田的交易也要纳入CFIUS审查范围。在美国，不少企业用地按照规划目的是属于农用地的，虽然并未主要用在农业生产上。按照备忘录的指引，此后中国企业在美投资项目中，如收购或承租这样的土地，将受到CFIUS的管辖。尤其是，此前各州限制中国企业和个人获得不动产，常利用农地为切入点，联邦法规对此一直沉默。现在如果联邦层面立法明确限制中国投资农地，则必然会反过来鼓励美国各州，再掀起一轮限制中国企业和个人投资或持有不动产的浪潮。
另外，备忘录还提及要通过CFIUS限制外国对手取得美国在人工智能等敏感技术领域的“人才与运营”，这是否意味着CFIUS未来审查中，也需要披露和审查企业在美投资的招聘计划、在美员工的背景等，并且加以限制呢？
看点六：缓解协议中的长期义务
备忘录要求CFIUS简化“过于官僚的”缓解协议（正式名为国家安全协议），只应包括当事方可在特定时间内完成的具体行动，而不是长期的、高成本的合规义务。这一点表面看来，是有利于投资项目中的交易各方的。目前缓解协议中确实有很多需要当事方在签约后长期遵守的合规义务、报告义务、聘用第三方监控等，造成当事方昂贵的合规成本，把这一项取消掉，对一些受制于CFIUS缓解协议的企业确实有好处。但另一方面，在CFIUS审查过程中，当事方也常常用承担一些长期的合规义务作为条件，来换取CFIUS对投资交易的核准。如果这样的义务被强行取消，对于个案中的企业来说，会否少了一个说服CFIUS批准交易的筹码？取消长期合规义务后，是否会造成CFIUS难以进行后续监管，或者因为取消了为交易具体情况而量身定制的、现在被称为内容“无所限定的”合规条款，CFIUS更愿意采取否决交易或其它一刀切的方式限制交易？这些问题都需要从业律师在今后CFIUS案件处理时关注与谨慎应对。
看点七：对中概股公司的影响
备忘录中有至少两点限制性措施，特别需要引起在美上市的中概股公司关注。首先是重新评估《外国公司问责法》所要求的审计标准是否得到充分执行；其次是审查外国对手公司在美上市采用的VIE和子公司架构。
《外国公司问责法》曾经在中美之间掀起了波澜。中概股公司一度面临夹缝中的困境。在两国政府共同努力下，2022年8月，中国证监会、中国财政部与美国公众公司会计监督委员会（PCAOB）达成了审计监管合作协议。此事可以说已经圆满解决了。在风平浪静之后，如果变更原有审计标准，很可能会再次人为造成两国监管冲突，受害最深的只能是中概股企业。
备忘录要求审查外国对手公司使用的可变利益实体（VIE）结构，因为这样的结构“限制了美国投资者的所有权和保护”，并要求审查“这些公司存在欺诈行为的指控”。VIE架构长期以来备受争议。但尽管如此，中概股企业对其VIE结构一般都是如实披露的，而且其披露与陈述都是依据了相关的财务准则、中美两国的法律意见，并遵循市场上久已有之的先例。备忘录的措辞，即使不能说对VIE结构做了犯有欺诈行为的“有罪推定”，起码也是带有明显的敌意。这让人很难相信其后续调查的公正性。关键不是VIE结构本身有什么问题，正如重提《外国公司问责法》的话题，也不是因为近期又有了什么新的提高审计标准的必要。寻找一些“由头”，一些“抓手”，来排挤中概股企业、切割证券市场上中美之间的投融资关系，才是问题的关键。
结语
在特朗普上任前，外界对于其如何对待中国在美投资，一直抱有这样的问题：他治下的美国政府，是更加限制中国赴美投资，还是为了加速制造业回流并促进就业，鼓励中国企业赴美投资？在美国前两届政府任内进入寒冬的中美投资关系，是更加寒冷，还是会出现回暖？现在，在他上任月余时，这个《“美国优先”投资政策》备忘录出台了。它至少对上面这两个问题给出了明确的回答，那就是：特朗普政府仍然相信在中美之间建立一堵高墙，切断彼此的技术和投资交流，是有利于美国的，是他们的追求。
当然，备忘录中的各项政策何时落实、如何落实，这些政策一旦落实，受限制国家采取何种反制或者应对措施、美国及世界其它市场如何反应，中美关系的其它变数又会如何影响中美双向投资关系，仍有太多的问题有待于进一步的观察。尤需注意，虽然特朗普政府的政策偏好明显、确定，但其具体政策往往具有较强的随意性和不可预测性，政策和法规变化常常就在倏忽之间。
对于有赴美投资意愿的企业而言，面对这样的局面，需要结合自身的实际情况，在律师帮助下，沉着关注美国的变化，更加谨慎和细致地进行投资架构选择、投前规划和方案论证，争取安全越过重重的壁垒。
（来源：金杜研究院）
