一、境外投资监管概览

1、境外投资定义

根据《企业境外投资管理办法》(国家发展和改革委员会令第11号)(简称“发改委11号令”)的规定，“本办法所称境外投资，是指中华人民共和国境内企业(以下称“投资主体”)直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。”

同时，《境外投资管理办法》(商务部令2014年第3号)(简称“商务部3号令”)亦规定，“本办法所称境外投资，是指在中华人民共和国境内依法设立的企业(以下简称企业)通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为。”

由上可见，境内企业(或通过其控制的境外企业)，通过相关方式、投入相关权益，最终取得境外所有权及相关权益的活动即为境外投资。境外投资系目前企业出海最为常见的方式之一，故其整个流程符合我国的监管法律法规需要出海企业高度重视。

2、主管部门

针对境外投资，我国的主管部门主要包括:中华人民共和国商务部(简称“商务部”)、国家发展和改革委员会(简称“发改委”)以及国家外汇管理局(简称“外管局”)。其中，商务部及发改委主要针对境外投资项目是否符合监管要求进行核准、备案等。外管局主要负责境外投资中的跨境资金监管。值得注意的是，自2015年6月起，境外直接投资项下外汇登记及相关事宜改由银行直接办理，外管局通过银行实施间接监管。

除上述境外投资的常规主管部门外，针对一些特殊的境外投资项目，还可能涉及其他主管部门。例如，涉及国有资产的境外投资受到国有资产监管管理委员会的监管、涉及反垄断的受到国家市场监管管理总局的监管等。出海企业在境外投资中应当视项目具体情况，全面地完成项目需符合的所有监管要求。

3、主要监管法规

鉴于境外投资的核心监管部门为商务部、发改委及外管局，前述部门针对境外投资出具了相应的监管规定，最主要的为发改委第11号令、商务部第3号令及外管局发布的《资本项目外汇业务指引(2024年版)》(其中收录了外管局层面针对境外投资的重点监管法规，包括但不限于《国家外汇管理局关于发布〈境内机构境外直接投资外汇管理规定〉的通知》(汇发〔2009〕30号)、《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》(汇发〔2015〕13号)、《国家外汇管理局关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》(汇发〔2017〕3号)等)。

此外，国务院办公厅发布了《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》(国办发(2017)74号)，转发国家发展改革委、商务部、人民银行、外交部，要求前述部门认真贯彻执行，该指导意见明确规定了鼓励、限制、禁止开展的境外投资项目。

二、境外投资办理流程

1、完成发改委及商务部的核准、备案手续

目前，并未有法律法规明确规定境外投资中，发改委与商务部手续办理的先后顺序。原则上，两者互为独立。实践中，企业亦可同时办理。总体上，企业须明确自身项目是否属于境外投资项目，项目适用的为核准或是备案手续，对接的具体主管机关，再完成相应的流程。根据笔者团队过往经验，出海企业亦应当关注投资项目的以下内容，包括但不限于交易背景的真实性、投资结构的完整性、交易资金的合理性等，此系通常主管部门会重点考察的方面。

以下为发改委第11号令、商务部第3号令中关于境外投资监管及流程的重点规定:

2、完成外管局手续

如前所述，目前境外直接投资的外汇手续已下放至银行办理。企业须在银行办理境内机构境外直接投资外汇登记。在银行办理境外投资手续的，需要提交商务部门及发改委部门的核准或备案文件作为申请材料。外汇登记将作为企业后续在银行开立相关外汇账户，办理资金出入境、资金汇兑等业务(资金汇出和利润会回等)的前置条件。此外，银行还负责办理境外投资外汇变更登记、注销登记等，企业应当合法合规地完成该等登记。

就企业境外再投资的，外管局已取消境外再投资外汇备案。境内投资主体设立或控制的境外企业在境外再投资设立或控制新的境外企业无需办理外汇备案手续。

此外，除上述外汇登记事项外，企业较易忽略的系年度的境外直接投资存量权益登记。每年的6月30日前，企业应当完成前述手续，可以通过国家外汇管理局网上服务平台进行报送。未按时合规地完成前述年度手续，将实质影响企业信用、外管局相关手续的办理及可能受到相应的行政处罚。

三、境外投资实务要点

1、交易架构

（1）绿地投资及跨境并购

企业拟开展境外投资的，最为常见的形式为新建投资(也称“绿地投资”)及跨境并购，且较多以经营实业为目的。此类投资目前为出海企业通常采用的投资方式，需要完成本文所述境内相关的合规手续，同时符合国别国相关的法律法规(参见下述第3点)。

值得一提的是，出海企业通过其境外公司开展的在境外投资项目，如果境内企业为项目提供融资或者担保的，根据国内的监管要求，亦属于企业的境外投资，需要完成本文所述相关手续。此点往往因投资由其境外公司开展，容易被出海企业忽略。

（2）红筹架构项下的境外投资

除上述交易结构外，架构类投资亦是企业在境外投资中能够助其实现特殊目的的可选途径。架构类投资主要系指企业为了特殊目的在境外搭建平台公司，典型的结构为红筹架构项下的境外投资。

“红筹架构”并非法律概念，而是在交易实践中形成的业内名词，其通常系指通过在海外设立多层控股平台，再通过返程投资将中国境内企业的资产和权益注入境外控股平台，并以该平台公司的名义在境外上市募集资金的交易架构。因涉及在境外设立公司并投入境内权益，境内企业在该架构下应当符合境外投资的监管要求。

与常规的绿地投资和并购投资显著不同的是，红筹架构的关键步骤是需要通过返程投资将中国境内的权益及资产装入境外拟上市平台，实现境外上市目的。前述步骤便会受到境外企业在境内投资的监管，虽然目前我国外资开放程度较高，但仍然有部分行业是限制外资准入的行业。在此情况下，企业开展红筹架构项下的境外投资，不仅受制于境外投资方向的监管，同时还因架构特殊性需要满足境外企业境内投资的监管要求。根据团队过往经验，监管部门在企业进行境外投资项目申报或者备案时，会关注红筹架构项下的境内投资部分是否符合要求。

此外，红筹架构项下的境外投资中还可能涉及境内企业境外上市的证监部门监管、商务部关联并购审批(境内公司通常会通过“两步走”调整为外商投资企业等相关流程)、交易对价如何合规进出境、引入财务投资人、如何减少税基损失等复杂问题，在此不一一展开。

（3）H股私有化项下的境外投资

在笔者所在团队过往处理的H股私有化交易中，交易是否涉及境外投资是个焦点问题。一方面因H股本质系由注册在中国境内的公司在香港直接上市，完成H股的私有化是否不将涉及境外权益或者资产，另一方面H股确又系在非国内市场交易，再次私有化交易类型是否属于境外投资交易。因交易特殊性，谨慎起见，团队较早地参与项目与发改委、商务部等主管部门的多轮沟通，最终获得相应的境外投资备案文件。因H股私有化交易架构可能存在不同，且交易存在特殊性，建议企业就具体的项目及早与主管部门沟通相应的合法合规要求。

2、投资目的及限制

如前所述，企业境外投资中，监管部门会关注项目的投资目的和内容，从而判断项目能否开展，以及项目系属于需要核准或者备案的情况。不同的项目受到的监管程度和办理难度均有所不同，将实质影响交易的进度。故，企业在拟开展境外投资项目前，需要对于项目的投资目的及对应的监管要求有着充分的认识和准备。就发改委及商务部对于投资项目的分类监管，我们已在本文第二部分作出介绍，具体的监管名录，企业可以相应查询，且应当注意该等名录可能动态调整。

值得一提的是，国办发(2017)74号中规定，境外投资项目中涉及房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等境外投资；在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台等情形的，需要经境外投资主管部门核准。前述限制性投资项目亦被纳入发改委的《境外投资敏感行业目录(2018年版)》。

实践中，企业境外投资出于税务或者特殊目的，会考虑设立相关平台公司，而此类平台公司的性质和目的及对应的监管要求需要其予以关注。就“境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台”的内涵，发改委在相关问答中回复:“主要是指以下境外投资活动:从境内投入资产、权益或提供融资、担保等，在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台。不包括以下两类境外投资活动:(1)既不涉及境内投入资产、权益，也不涉及境内提供融资、担保等，全部从境外募集资金的股权投资基金或投资平台；(2)境内金融企业已取得国内金融监管部门批准的情况下，在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台。”可见，受限制的主要为境内需要投入权益等，但在境外无实业运营的投资平台或者股权投资基金。此外，相关问答还回复“境内企业在境外设立特殊目的公司，用于发行债券进行境外融资，则设立特殊目的公司这一活动不属于境外投资的敏感行业“在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台”，排除了设立特殊目的公司专门用于境外融资的情形，进一步明确受限情形的内涵及为特殊目的公司的设立留有空间。

此外，主管部门还曾在公开答记者问中，就其重点关注的境外投资类型予以说明。具体包括了“房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部；大额非主业投资；有限合伙企业对外投资；母小子大；快设快出”等。其反映了主管部门的监管侧重点及思路，对于不符常态的、风险较高的境外投资会审慎管理。企业涉及上述境外投资类型的，亦需要谨慎开展。

3、其他关注事项

（1）国别法律及风险

企业境外投资不仅涉及国内的法律与监管，同时受制于投资目的国的外商投资及行业部门等法律法规及政策。对于境外法律法规及政策的把控，将直接影响到项目能否落地、落地时间、成本及风险，对于出海企业或者拟开展境外投资的企业尤为关键。根据笔者团队过往的经验，出海企业对于境外市场和法律环境通常不够了解，此系许多企业在开展境外投资中的共性。为了应对此问题，在境外投资开展前，建议企业可以根据项目特点及自身关注重点，开展国别法律尽调。

通常而言，国别法律尽调可以通过境内的项目牵头律师联系其熟悉的国别国当地专业法律机构联合提供服务。由境内律师根据企业需要明确尽调重点，当地律师据此开展尽调，并与境内律师共同梳理尽调报告呈交出海企业。常规的国别法律尽调通常包括当地的整体投资法律环境、外商投资、外汇、安全审查及经营者集中申报、国资、土地、公司治理、商业合同、税务、司法、数据合规、劳动人事、所涉行业法律等，将视投资项目具体情况予以确定。

（2）税务

跨境项目中的税务事项往往较为复杂，将涉及境内、境外及跨境的税务法律法规及政策要求。目的国不同的税收法规政策及优惠，不同国家之间的税收协定，多重交易架构搭建的税务筹划等均将直接影响出海企业的税务成本，亦会影响投资项目的税务合规及风险。以实践中境外投资多采用的红筹架构为例，中间多层特殊目的公司架构的搭建一定程度下均考虑上述提及的税务因素。因此，在拟开展境外投资项目时，建议企业会同专业机构在项目开展之初能够全面及整体地予以综合考虑，以把控项目成本及降低税务风险。

四、出海企业的重要课题

近些年，“走出去”是企业全球化战略部署的重要步骤，如何合法合规地走出去并将项目落地，是出海企业无法回避的课题。然而，境外投资受到不断变化的境内外政策、市场、法律环境等因素的影响和挑战。因此，建议出海企业在境外投资之前咨询专业的顾问团队，设计符合商业诉求且合法合规的交易架构，并与可能涉及的相关监管部门做好沟通，使得企业的境外投资目标从成本、时间、合法合规性等各方面全面实现。

本文主要从企业境外投资中常见的关注要点展开，鉴于境外投资项目不尽相同，每个项目的难点及痛点均有所不同，无法在此一一展开。欢迎与各位对此感兴趣的客户、同仁们进一步交流。

（原标题：企业出海资金合规-境外投资管理(ODI)丨威科先行）

作者：卜颖雯，上海市汇业律师事务所合伙人；主要领域：供应链金融、贸易融资、公司合规、银行与金融、跨境融资与外汇。

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